《中华人民共和国民法典》（以下简称：《民法典》）专章规定居住权，对保障民生和保护弱势群体的利益起到了不可替代的作用。但现实生活复杂，人心难测，优良制度有被不当运用的风险，居住权之滥用现象更是不可忽视。为此，本文从居住权现象入手，对《民法典》之相应规定进行解读，再回至罗马法和大陆法系传统对居住权的法律属性进行分析，最后分析以遗嘱方式设立居住权：一种死因创设行为。

一、现象

1.适法运用。居住之权利，不同于居住权，宜作区分。居住权源自所有权权能之分裂，且分裂之权能对于其受用者，亦可构成权利。居住权可分为意定居住权和法定（裁判）居住权。

案例（离婚裁判居住之权利）：张某1、王某经自由恋爱，于2005年※月※日登记结婚。二人婚后于2006年※月※日育有一女张某2。二人感情基础较好，但2016年前后，张某1、王某之间出现分歧，张某1于其后数年内多次起诉要求与王某离婚，双方分居。张某1因其所在工作单位建房，约于2015年年底取得某处房屋居住和使用之权利。张某1辩称该房屋系由其父支付购买款项（使用费）。王某曾在该处房屋居住，2019年年底之前，张某1将该处房屋加锁，王某搬离。法院经审理后认为：对于婚姻存续期间购置房屋，张某1虽辩称其父亲出资，即使该辩称属实，因该房屋属于张某1工作单位建设，具有一定的人身属性或福利性质，亦应视为张某1取得该房屋之居住、使用权利，其配偶、子女等可以共同居住。若其父真实出资，相应资金可作为债权另行处理。该房屋之居住、使用权利具有财产利益属性，可以分割或分配。惟分配方案，综合考虑本案案情，至2024年※月※日（张某2年满18周岁）止由王某居住更为合适。理由：其一，现有证据显示，张某1、王某结婚后没有购置其他房屋。离婚后需解决居住问题，王某对此存在困难。其二，张某1将房屋加锁，王某被迫离开，造成其不念旧情之印象。其三，当事人陈述，房屋加锁后，已近9个月无人居住，房屋不必要的空置导致浪费。其四，至2024年※月※日期间，该房屋由王某居住，一方面帮助其度过离婚时精神和经济上之难关，另一方面，亦为王某探望或辅助照顾张某2提供一个熟悉的环境，对母女皆为有利。且对张某1没有造成明显不公或显在之伤害，因为该处房屋对其而言并非必不可少之居所。否则，张某1不会加锁并半年以上不在此居住。但由于张某1、王某均不单独或共同具有案涉房屋之所有权，故期间若房屋所有权人或对应之土地使用权人等合法权利人对案涉房屋行使正当权利，张某1、王某应予协作。2024年※月※日及其后，案涉房屋的居住、使用方案，当事人可另行协商，亦可在具备实物分割或作价补偿的情况下进行相应的分割。

2.滥用。例如，某人购买一套住宅，其后才发现该住宅上设立了居住权（买房人在签订房屋买卖合同和办理不动产变更登记时没有核查之前的记载或者核查时存在疏忽），只能欣赏而不能入住。更有甚者，一些“老赖”可能通过恶意设立居住权，逃避债务。例如，债务人将自己的房屋为他人虚假设置居住权，导致房屋的价值减损；亦可以将房屋虚假卖给他人，他人取得所有权后，再为出卖人设立居住权，等等。

二、解读

1.《民法典》第三百六十六条规定：居住权人有权按照合同约定，对他人的住宅享有占有、使用的用益物权，以满足生活居住的需要。

首先，对自己所有的房屋（住宅）享有占有、使用的权利，不属于居住权，居住权必须在居住与所有之权利相互分离的情况下产生。易言之，所有权人在自己的房屋中自然有权居住，由于所有权本身即包含占有、使用、收益、处分的权能，居住（占有、使用）只是房屋所有权项下的权能之体现，在居住和所有之权利归属于同一人之时，无须分裂出居住权之概念。但是，如果在所有权之下为他人设置居住权，则居住权构成对所有权权能的异化和限制，可以将所有权人排除在外，即原则上所有权人在约定的期限内不能再对已经设立居住权的房屋进行占有、使用（能否为共同所有权人设立居住权，需另行分析）。

其次，对他人的房屋进行占有、使用的权利未必属于居住权。例如租赁他人的房屋居住，也享有占有、使用的权利。租赁权虽已呈现出物权化的特征，但与居住权有所不同，其本质仍属于债权。

再次，居住权之权利来源于合同约定。所有权人与居住权人之间就所涉及房屋由居住权人占有、使用等事项达成一致意见，是居住权人占有、使用所有权人的房屋正当性根源。居住权通常通过合同，即要约与承诺的方式设立，还可通过无需受领的单方意思表示（死因处分），例如遗嘱的方式设立。另外，居住权也可以通过法院裁判设立。

2.《民法典》第三百六十七条规定：设立居住权，当事人应当采用书面形式订立居住权合同。居住权合同一般包括下列条款：(一)当事人的姓名或者名称和住所；(二)住宅的位置；(三)居住的条件和要求；(四)居住权期限；(五)解决争议的方法。本条规定居住权合同的形式要件，必须是书面合同，司法实践中，存在没有签订书面合同而被认定为不享有居住权之案例。[（2021）京03民终12983号]该案裁判要旨：设立居住权，当事人应当签订书面合同，就居住权的事宜进行明确约定。居住权的设立方式主要有两种，即签订居住权合同或以遗嘱方式设立，且居住权应自向登记机构登记时设立。父母分别为几处房屋的所有权人，子女并未就上述房屋与父母签订书面的居住权协议。子女作为成年人，要求确认对房屋享有居住权，无权利基础，亦不符合居住权的法律规定。

设立居住权的合同应包括以下内容：一是当事人姓名。由于本条还规定“或者名称和住所”。可见，居住权合同隐含的主体可能还包括法人或非法人组织。但原则上，居住权人只能为自然人，因为只有自然人才有满足生活居住之需要。但法人或非法人组织可以作为房屋所有权人，授予自然人居住权。而且，有观点认为，居住权人完全可以包括法人或者非法人组织。二是住宅的位置。商品房所有权证通常登记“房地坐落”：※※市※※区※※路（小区）※楼※单元※号。集体土地建设用地使用证通常记载“地址”：※※镇（乡）※※村；土地“四至”：东※※ 南※※ 西※※ 北※※。三是居住的条件和要求。可因人而异，双方共同协商设定。例如约定居住权人不得将房屋出租于他人，或者对维修义务作出约定等。四是居住权期限。可以为居住权人终生，也可以是某一特定的年限如10年、20年。五是解决争议的方法。例如可以约定因居住权产生纠纷，协商解决不成，向房屋所在地人民法院起诉。

3.《民法典》第三百六十八条规定：居住权无偿设立,但是当事人另有约定的除外。设立居住权的,应当向登记机构申请居住权登记。居住权自登记时设立。解读：首先，本条规定居住权以无偿设立为原则，体现居住权具有保障民生之社会功用。即为无劳动能力的老年人、残疾人以及离婚时生活困难、无房居住的一方提供居住保障。本条亦为投资性居住权预留制度设计空间，当事人可为居住权设定对价，“以房养老”、“分时度假”。不过，要避免该制度沦为对老年人欺诈的重灾区。其次，本条明确规定，居住权实行登记生效主义。只有将设立居住权之约定登记于不动产登记簿，才能产生用益物权之效力。登记完成之时，居住权成立。

4.《民法典》第三百六十九条规定：居住权不得转让、继承。设立居住权的住宅不得出租,但是当事人另有约定的除外。解读：理论认为，居住权属于“人役权”，为特定的人设定，具有不可转让性。即，居住权不得让与，亦不得继承，也不得将设立居住权的住宅出租给他人。但在当事人另有约定，或经所有权人同意时，可作使用上之转让，将设立居住权的住宅（房屋及附属物）出租给他人居住。如此，系对居住权典型范式之变更，需注意特别约定。

5.《民法典》第三百七十条规定：居住权期限届满或者居住权人死亡的,居住权消灭。居住权消灭的,应当及时办理注销登记。解读：首先，本条规定居住权消灭的两种情况。如果所有权人和居住权人约定了居住权期限的，期限届满，居住权消灭。约定居住权人享有终身居住权的，居住权人死亡，居住权消灭。需要注意的是，如果为夫妻二人共同设立居住权，则居住权随着最后死亡的夫或妻的死亡而消灭，居住权不受先死亡的夫或妻的死亡之影响。其次，居住权消灭的，应及时办理注销登记，避免造成权利登记状态与实际状态不一致的情况。但无论如何，是否办理注销登记对居住权的消灭不产生影响，居住权的消灭系居住权期限届满或者居住权人死亡的“事件”引发（民法典“居住权”章没有规定居住权之废止，废止通常应由权利人为废止之意思表示并在登记簿上作权利之注销）。这点需要引起特别关注：居住权的消灭与居住权的设立不同，后者通常以登记为要件，前者主要以事件发生或时间届满为条件，但合意之废止居住权之生效仍然以涂销登记为要件。现实生活中，混同、弃权和灭失等诸多情形均可能导致居住权灭失。

6.《民法典》第三百七十一条规定：以遗嘱方式设立居住权的,参照适用本章的有关规定。遗嘱设立居住权，亦属于意定居住权的一种。即设定居住权需听从所有权人之意志（合同设定居住权还需要考虑居住权人的意志，即需要双方意思表示之合致）。但遗嘱与合同存在差别，遗嘱属于无需受领的单方意思表示，且遗嘱在被继承人死亡时生效。以遗嘱方式设立居住权，可以参照适用合同方式设立居住权的规定，但其中隐含一个重大争议，被人们忽视：以遗嘱方式设立的居住权何时成立？或者说，是否亦以登记为其成立要件？下文分析。

三、属性

罗马法上的一种观点：如果对某人遗赠或以某种方式设立了居住权，人们认为它既不是使用权，也不是用益权，而是一种专门的权利。（Sed si cui habitatio legata sive aliquo modo constituta sit.neque usus videtur neque usus fructus sed quasi proprium aliquod ius.古罗马优士丁尼主编，徐国栋译《法学阶梯》，商务印书馆2021年版，下同）。在罗马法上，用益权和居住权都会导致空虚所有权，但居住权不同于用益权。用益权是在保全物的本质的情况下使用和收益他人之物的权利。因为它是一种对有体物的权利。有体物灭失，它本身也必然灭失。（Usus fructus est ius alienis rebus utendi fruendi salva rerum substantia, Est enim ius in corpore: quo sublato et ipsum tolli necesse est.）人们通常也以设立用益权同样的方式设立单纯的使用权，它也以终止用益权同样的方式终止。可见，使用权中包括的权利比用益权中包含的要小，居住权中包括的权利比用益权的权利范围也要小。罗马法形成了较为系统的役权体系，内含人役权及地役权。前者包括用益权、使用权和居住权。（桑德罗·斯契巴尼: 《物与物权》，范怀俊译，中国政法大学出版社1999 年版）为了防止表述及权利的混乱，罗马法放弃使用“住房的用益权”或“住房的使用权”之表述，而选择创设居住权这一概念，一则利于简化交易，二则可为权利人提供多种人役权的类型。（金俭、罗亚文：《民法典》居住权：立法意旨、功能演化及制度重构—基于人役权向用益权转变之视角，《烟台大学学报（哲学社会科学版）》2023年3月）

人役权之重要特征在于为人而设，原则上不对人身性解禁，即权利人不得转让和出租标的物。

法国民法典沿袭罗马法的传统，第625条规定：使用权和居住权，依用益权相同的方式设立和丧失。（Les droits d'usage et d'habitation s'établissent et se perdent de la même manière que l'usufruit，《法国民法典》，罗结珍译，2023年10月版，下同）第628条规定：使用权和居住权由设立此种权利的证书具体规定，并且依据证书的具体条款、权利范围有所不同。（Les droits d'usage et d'habitation se règlent par le titre qui les a établis et reçoivent, d'après ses dispositions,plus ou moins d'étendue.）第634条：居住权既不得转让，也不得出租。（Le droit d'habitation ne peut être ni cédé ni loué）在法国规定了用益权的两种缩小模式：使用权（le droit d'usage）和居住权（le droit d'habitation），二者都属于用益权性质的物权，但权利本身及权利人的范围均小于用益权，故被学者称为“缩小的用益权”。（罗结珍：《法国民法典》）

德国民法典对于居住权的规定较为简略，详细之规定如《住宅所有权和长期居住权法》（简称：《住宅所有权法》）第31条：土地可以该方式设立负担，即为了其利益而设立该负担之人，有权排除所有权人，以居住或者其他方式使用该土地上已建造或者拟建造建筑物内之特定住宅(长期居住权)。长期居住权可以延伸至土地上该建筑物以外之其他部分，只要该住宅不改变其经济性上主物之地位。（Ein Grundstück kann in der Weise belastet werden, daB derjenige, zu dessen Gunsten die Belastung erfolgt, berechtigt ist, unter AusschluB des Eigentümers eine bestimmte Wohnung in einem auf dem Grundstück errichtenden oder zu errichtenden Gebäude zu bewohnen oder in anderer Weise zu nutzen(Dauerwohnrecht). Das Dauerwohnrecht kann auf einen auBerhalb des Cebäudes liegenden Teil des Grundstücks erstreckt werden , sofern die Wohnung wirtschaftliche Hauptsach bleibt.章正璋：《德国不动产关系法》，中国政法大学出版社2021年7月版，下同）实际上，德国《住宅所有权法》已经对房屋之出租或出让作出一定程度的解禁，例如第35条规定：作为长期居住权之内容可以约定，权利人出让长期居住权须取得所有权人或者第三人之同意。于此情形准用第 12 条之规定。又如第37条第1款规定：权利人出租或者用益出租属于长期居住权范围内之建筑物或者土地之部分的，该出租或者用益出租关系于长期居住权消灭时消灭。（章正璋）

四、遗嘱居住权

《民法典》第371条规定以遗嘱方式设立居住权之参照适用规则。但对于如何参照，尤其对于遗嘱设立居住权是否以登记为要件以及居住权何时生效等问题存在重大争议。主要的见解包括：1.认为应参照适用《民法典》第368条，遗嘱设立的居住权登记生效。2.认为通过遗嘱设立居住权的，在遗嘱生效之时居住权即生效成立。3.认为居住权在遗嘱人死亡后生效，第一阶段属于继承人等共有，而后第二阶段遗产分割时需要登记。4.明确区分遗嘱继承和遗赠，其中又分为两种不同主张，其一，遗嘱继承设立居住权的，采用登记宣示主义，遗赠设立居住权的，采用登记生效主义。其二，遗嘱继承设立居住权的，采取登记对抗主义，遗赠设立居住权的，采用登记生效主义。5.认为无论通过遗嘱继承或遗赠设立，居住权都可以在继承开始时生效，但若是不登记，第三人可以根据登记公信力而取得无负担的所有权。最高人民法院认为以遗嘱继承方式设立居住权的，不适用第368条的规定。依据《民法典》第230条，被继承人死亡后，继承人即取得居住权。（李琳：论以遗嘱设立居住权与狭义继承之区分及规范构造，《清华法学》2024年第2期，简称：李文）

除李文等少数观点外，现有所有关于遗嘱设立居住权之理论几乎都存在偏离。由于内容过于庞杂，且本文篇幅有限，此处仅作几点简要说明。

一是死亡本身不产生任何权利，所有的居住权之设立（除法定居住权外），均源自所有权人之意志。以合同设立居住权，所有权人与居住权人达成合意；以遗嘱设立居住权，则为无相对人之单方法律行为。二者均主要体现所有权人之意志，其同意将所有权权能分裂，才能产生居住权。

二是居住权不属于遗产。本文认为，目前理论界误会最深者，系将居住权作为被继承人之遗产。所谓遗产，在罗马法上具有概括性，包含了死者的所有财产权利（积极财产）和义务（消极财产）（史尚宽：《继承法论》）。亦即，遗产是负担债务之死者的所有财产权利，实际上属于清算财产。但遗嘱设立之居住权通常并不直接负担债务，此系居住权不属于遗产的理由之一。其次，继承仅为财产（包括积极财产和消极财产）转移。人格化的财产不能脱离人而存在，除非通过人之意志将其抛弃。所以，被继承人死亡之瞬间，遗产自动归继承人共有（所有），法定继承与遗嘱继承概莫能外。因此，设立居住权之住宅的所有权系遗产，但对于住宅空虚所有权而言，居住权系遗产上的负担，并非遗产本身。亦即，在死者死亡之前并无居住权，只有死者死亡才可能通过所有权权能分裂而产生居住权的情况下，居住权压根不是死者的财产利益，而仅构成居住权人之财产利益。这类似于死亡赔偿金，严格而言亦不属于遗产。

三是遗嘱居住权亦须登记生效。除李文等极少数观点外，理论和实务界基本都认为，遗嘱居住权无须登记而生效。但如此，在现实生活中极易被操纵而损害债权人利益。在理论上，根源似乎在于将居住权当作被继承人的遗产，遗产因被继承人死亡而发生物权变动，无须登记。但正如李文认为，死因转移与死因创设最大的区分意义在于以下两点。首先，权利上是否存在原始权利负担不同。死因转移属于继受取得，因此他人接受的权利上可能会负有遗产债务，但死因创设作为一个新设立的权利之上不会负担有遗嘱债务。其次，对第三人的利益影响不同。死因转移系将原权利转移给他人，对于第三人而言，主要系权利人之变更，而权利义务内容未发生改变，对善意第三人权益影响较小，所以继承遗产之物权变动无须登记而生。但遗嘱设立居住权系基于法律行为而发生之物权变动，仍应以登记为生效要件。

所以，本文认为，以合同设立居住权与以遗嘱设立居住权均系法律行为，前者为双方法律行为，后者为单方法律行为。所产生者，均系意定居住权，且意定居住权都需经过登记才能生效。